Miguel MORACHIMO RODRÍGUEZ*

A fines de diciembre de 2016 se aprobó el primer Reglamento de Neutralidad de Red en Perú. Esta norma establece el margen que tienen las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet para diseñar y operar sus servicios finales cuando implique el trato preferente o la discriminación de algún tipo de protocolo, aplicación o servicio. En otras palabras, determina condiciones básicas para que ninguna aplicación (como Skype o Netflix) sea discriminada arbitrariamente por un proveedor de conexión (como Claro o Movistar).

En el centro de las discusiones globales sobre Neutralidad de Red hay dos posiciones: (i) quienes creen que el Estado debe de estandarizar lo que se entiende por una conexión a Internet y dar las leyes necesarias para que todas las aplicaciones y servicios puedan competir en igualdad de condiciones; y, (ii) los que consideran que las empresas que brindan el servicio de conexión deben de ser libre de configurar sus servicios como lo han sido siempre y será el mercado quien decida qué configuración de servicio o de conexión es la dominante. Internacionalmente, las regulaciones sobre neutralidad de red han optado por la primera vía aunque con grados diferentes de libertad para los operadores y otras agencias estatales a través de excepciones expresas.

Para tratarse de uno de los asuntos regulatorios más polémicos de los últimos años en el mundo, en nuestro país este proceso ha pasado relativamente desapercibido. En parte, porque el Reglamento publicado por Osiptel instrumentaliza cambios legislativos que existen en nuestras leyes desde el 2012, cuando el Congreso aprobó la Ley No. 29904, Ley de la Red Dorsal de Fibra Óptica. Luego de publicarsesu Reglamento en el año 2013, solo faltaba que Osiptel determine qué prácticas de gestión de red pasarían a ser consideradas arbitrarias o no y bajo qué criterios.

Un primer problema es la oportunidad de la intervención regulatoria. Este Reglamento se publica quince meses después de viera la luz su primer proyecto público, y casi cuatro años luego de que se aprobara la Ley en la que se sustenta. Un periodo en el que el mercado de prestación de servicios de acceso a Internet ha cambiado muchísimo y se ha dinamizado significativamente con la entrada de nuevos operadores, la migración de la demanda hacia las conexiones móviles y la aparición de nuevas prácticas de gestión de red (como las de redes sociales gratuitas).

En este contexto, Osiptel tenía un margen reducido de maniobra para desarrollar su Reglamento. El margen que la Ley y Reglamento le otorgó era el de definir qué prácticas de gestión de red pasarían a considerarse arbitrarias y, por ende, prohibidas bajo la regla de Neutralidad de Red. Es decir, el de trazar la línea entre lo que se consideraría como una práctica de gestión de red permitida (tomar medidas de emergencia, obedecer una orden judicial de bloqueo) y una prohibida (bloquear la web de un competidor).

En su proyecto original, Osiptel listó un grupo reducido de prácticas previamente aprobadas y sometía a un procedimiento de aprobación previa la implementación de cualquier otra medida de gestión de red no previamente listada. En el Reglamento finalmente publicado, con acierto Osiptel ha incluido una cláusula abierta que permite que las empresas libremente implementen otras prácticas o listadas siempre que sean consistentes con los principios generales de libertad de elección del usuario, equidad, etcétera, supervisable por el regulador. Es decir, se ha pasado de un modelo de aprobación previa a fiscalización posterior, similar al que existe en todos los demás países donde hay normas sobre Neutralidad de Red. Probablemente este fue el punto más controvertido del proyecto y Osiptel terminó retrocediendo sobre el impacto de su intervención, tras numerosos comentarios en ese sentido por parte de operadores y gremios. Estratégicamente,es una decisión acertada porque necesitamos a Osiptel usando sus recursos para fiscalizar efectivamente y no simplemente para ser un ente aprobador.

Otro acierto de la norma, que ya estaba en el proyecto inicial, son las obligaciones de transparencia para las operadoras y el propio regulador. Según el reglamento, las empresas de telecomunicaciones deben de poner a disposición del público en general la lista detallada de medidas de gestión de red a las que estén sujetos sus servicios. Esto permitirá a usuarios, periodistas de tecnología y analistas de mercado poder comparar en indicadores equivalentes las restricciones o prácticas de gestión de red existentes en las ofertas de distintos operadores. Idealmente, me hubiese gustado ver más de estas disposiciones orientadas a informar al mercado y reducir la asimetría entre usuario y prestador. Lamentablemente, en esta norma Osiptel parte de un punto de autoridad asumiendo que sabe lo que quieren y no quieren los usuarios para dictarlo hacia el mercado.

Quizás el tema circunstancialmente más polémico es la legalidad de las prácticas de zero rating (por ejemplo,ofrecer Facebook o Spotify gratis a los usuarios de servicios móviles, entre otras). Bajo el proyecto original, estas prácticas podían ser autorizadasprevia solicitud pero no quedaba claro el criterio que iba a usar el regulador para analizarlas. Según el Reglamento aprobado, estas prácticas se consideran a priori autorizadas salvo que la diferenciación comercial consista en restringir acceso, priorizar acceso, limitar calidad o cobrar extra por acceder a cierto contenido o servicio. Es decir, está permitido tratar preferentemente a una aplicación o servicio pero está prohibido limitar o afectar el acceso a otra. Bajo este esquema, las prácticas de zero rating estarían autorizadas siempre que, por ejemplo, al preferir WhatsApp no se perjudique el acceso a LINE o Telegram. Obviamente, podría darse el caso en el que sí se perjudiquen las condiciones de competencia de un entrante. En estos casos, no solo estaríamos frente a una infracción a las normas de neutralidad de red sino, probablemente, también a las de libre competencia.

Es en esto último precisamente donde el Reglamento se queda corto, cuando se auto excluye de cualquier interacción con las normas de libre competencia. Bajo la lógica del Reglamento, es posible que existan prácticas consistentes con la Neutralidad de Red pero sancionables bajo la norma de libre competencia y viceversa. Por ejemplo, un prestador de acceso a Internet con menos del 10% del mercado podría limitar el acceso a una aplicación de streaming de música, lo que constituiría una infracción a la neutralidad de red pero probablemente no a la libre competencia al carecer de posición de dominio. ahí hay un conflicto normativo que un ente encargado de hacer cumplir no solo la regulación sectorial sino también las normas de libre competencia como Osiptel ha elegido no resolver pero que tarde o temprano tendrá que afrontar en alguno de sus procedimientos.

En líneas generales, el reglamento publicado es mucho mejor a su versión previa. Demuestra que Osiptel no se ha dejado llevar por la ideología o las modas continentales y ha estudiado el problema a fondo. Me hubiese gustado que la discusión sobre cómo debe de ser nuestra neutralidad de red se diese mucho antes: en el Congreso y en el Ministerio, cuando se aprobaron casi en silencio la ley y su reglamento. Ojalá que Osiptel no solo se preocupe de supervisar este nuevo marco desde el próximo mes sino que también extraiga lecciones que puedan volcarse en el futuro sobre una revisión del marco legal anterior a su regulación.

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*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a máster (LL.M.) en Derecho, Ciencia y Tecnología por la Universidad de Stanford.