Samuel B. Abad Yupanqui*

La sentencia dictada por la Dra. Malbina Saldaña, jueza del Sétimo Juzgado Constitucional de Lima (Exp. 22863-2012), es una sólida e histórica resolución que reconoce la validez en el Perú de un matrimonio celebrado en el extranjero (México)de dos personas del mismo sexo. El RENIEC se negaba a reconocerlo. Alegaba que el Código Civil sólo permite el matrimonio entre “varón y mujer” (artículo 234). La jueza señala con absoluta razón que la Constitución, los tratados y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no establecen tal impedimento. Un caso importante de interpretación constitucional y de lucha contra la discriminación.

La jueza reitera que el Estado peruano es laico y que las convicciones religiosas -ciertamente legítimas- no pueden imponerse sobre la Constitución. En una democracia las decisiones judiciales se basan en la Constitución y en la leyes. Por ello, considera que la negativa del RENIEC a inscribir en el Perú un matrimonio de una pareja del mismo sexo discrimina al demandante en razón de su orientación sexual y vulnera sus derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. El artículo 234 del Código Civil de 1984 no se ajusta a la Constitución, a los tratados ni a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Y es que la institución del matrimonio ha ido cambiando a lo largo del tiempo. No se ha congelado.

Antes de 1897, la legislación civil sólo reconocía al matrimonio religioso. No existía el matrimonio civil. Cuando éste quiso ser introducido, contó con el rechazo de la Iglesia. Como relata Pilar García Jordán (“Iglesia y Poder en el Perú Contemporáneo 1821-1919”, Cusco: Centro Bartolomé de las Casas, 1991, pp. 229-240), el arzobispo Manuel Bandini publicó una carta pastoral contra el matrimonio civil (lo calificaba de antirreligioso e inconstitucional), solicitando tanto al Congreso como al Presidente de la República que no permitan que dicha propuesta prospere. El Episcopado también se pronunció en contra. Por su parte, el obispo de Arequipa, Juan Huerta, afirmaba que el matrimonio cristiano era fundamento de la familia y elemento básico del orden social. Luego de un intenso debate la ley fue aprobada y puesta en vigencia, pese al inicial rechazo del Presidente Piérola.

Cuando hace algunos años se planteó la propuesta de unión civil -que no es lo mismo que el matrimonio igualitario- el Episcopado peruano señaló que dicha propuesta es “contraria el orden natural, distorsiona la verdadera identidad de la familia, contradice la finalidad del matrimonio, atenta contra la dignidad humana de los peruanos, (y) amenaza la sana orientación de los niños”, pues “como enseñan las Sagradas Escrituras (…) el matrimonio es la unión natural y perpetua del hombre y la mujer“. Y es que como lo recuerda Fernando Rey la homosexualidad a lo largo de la historia no sólo ha sido considerada una enfermedad, una anomalía psiquiátrica o un delito sino hasta un pecado( “Homosexualidad y Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, N°73, 2005, Madrid: CECP, p. 112). Si a fines del siglo XIX la Iglesia se opuso férreamente al matrimonio civil, no resulta extraño que en la actualidad rechace intensamente las uniones civiles de personas del mismo sexo y obviamente el matrimonio igualitario.Estamos ante dogmas religiosos que no resisten un análisis racional.

Debemos recordar que la Corte Interamericana en el “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile” de febrero del 2012 señaló que la Convención Americana sobre Derechos Humanosno acoge un “modelo tradicional” de familia (párrafo 142). La familia no es un concepto estático. Es dinámico.Además, una lectura correcta de la Convención permite concluir que garantiza el derecho a contraer matrimonio tanto a los hombres como a las mujeres y ello puede ocurrir entre personas de distinto o del mismo sexo.Como sabemos lo dispuesto por la Convención y resuelto por la Corte Interamericana vincula a los jueces por expreso mandato del Código Procesal Constitucional. Estamos ante el ejercicio de un control de convencionalidad. Y en este caso concreto del control difuso para dejar de aplicar una norma del Código Civil.

Hubiera sido ideal que el RENIEC decida no apelar la sentencia. Lo podía hacer. Sería una excepción. El Decreto Legislativo 1068, Ley de Defensa del Estado, y su reglamento no lo impide. Después de litigar más de cuatro años para obtener una sentencia favorable de primera instancia, no resulta razonable obligar al demandante a seguir discutiendo judicialmente el tema cuando existen sólidas razones para tutelar sus derechos. La teoría enseña que el proceso de amparo es una manifestación de la tutela de “urgencia constitucional”. La realidad y la decisión del RENIEC evidencian lo contrario.

De otro lado, haría bien el Grupo de Trabajo convocado por la Ministra de Justicia encargado de revisar el Código Civil en proponer una reforma del artículo 234. Después de más de 32 años no puede seguir subsistiendo una regulación que discrimina a las personas por su orientación sexual. La tendencia en el mundo así lo viene demostrando.

En definitiva, se trata de una valiente sentencia que debería establecer un precedente y que ratifica la relevancia de los jueces en la defensa de los principios y derechos constitucionales. Esperamos que la Corte Superior la confirme. En la larga historia por la construcción de una democracia en el Perú esta tipo de decisiones judiciales demuestran que es posible avanzar paso a paso en la lucha contra la discriminación que lamentablemente subsiste en el país.

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* Constitucionalista