Samuel B. ABAD YUPANQUI*

“Conceder el indulto y derecho de gracia por razones humanitarias (…) respecto de las condenas y procesos penales que a la fecha se encuentran vigentes”. Así lo dispone la Resolución Suprema Nº 281-2017-JUS publicada el 24 de diciembre que permite la libertad de Alberto Fujimori condenado por graves delitos y con investigaciones penales pendientes. Algunos han sostenido que la Constitución (artículo 118, inciso 21) no impone límites al Presidente o que dicha resolución ha generado efectos irreversibles. No es cierto. La Constitución no se interpreta con criterios del siglo XVIII. Desde hace tiempo, el principio monárquico fue desplazado por el principio democrático. En la actualidad, solo existe Constitución democrática y no hay Constitución sin control (Manuel Aragón). El indulto y el llamado “derecho de gracia” sí pueden ser revisados e, incluso, revertidos. En democracia el poder presidencial no es absoluto. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.

El caso de Alberto Fujimori no es común. Fue condenado por delitos muy graves cometidos durante el ejercicio del cargo presidencial y que involucran serias violaciones a derechos humanos (homicidio calificado, lesiones graves y secuestro agravado). A ello suele denominarse “criminalidad gubernativa” (Luis María Díez-Picazo): Fujimori usó y abusó del poder presidencial para cometer los crí-
menes por los que válidamente fue condenado. En su caso solo cabría un indulto humanitario, siempre y cuando sea real. El indulto ordinario no procede pues se trata de graves violaciones a los derechos humanos y porque está prohibido por la ley en casos de secuestro (Leyes Nºs 26478 y 28760).

Existen fundadas dudas sobre la naturaleza humanitaria del indulto. La Comisión de Gracias Presidenciales estuvo integrada por un médico de parte demostrando falta de imparcialidad, el contexto hace pensar que fue un indulto político destinado a evitar la vacancia presidencial, el Director Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia renunció afirmando que Fujimori “no calificaba para la concesión de un indulto humanitario”, la celeridad del trámite para su otorgamiento que ha permitido calificarlo como “indulto exprés”, la ausencia de motivación pues guarda silencio absoluto respecto a la aplicación de las leyes que lo impiden en caso de secuestro, el desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de caso Barrios Altos (14 de marzo de 2001) cuando declaró que el Estado peruano debe “sancionar a los responsables” (punto resolutivo 5), entre otros supuestos.

Más grave aún es lo sucedido con el derecho degracia. Se ha convertido en un “cheque en blanco” al comprender todos los procesos penales “que se encuentren vigentes”. No los identifica, desnaturalizándolo al impedir toda investigación y juzgamiento. Se debió individualizar los procesos penales a que se refiere tal como fluye de la Constitución y, además, justificar el cumplimiento de los requisitos (cuando “la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria” según el texto constitucional).

Recordar el origen del derecho de gracia en la actual Constitución (artículo 118, inciso 21) desnuda el abuso cometido. Su finalidad fue enfrentar el serio problema de los presos sin condena. Así fluye del debate constitucional y de su antecedente: el Decreto Supremo Nº 017-90-JUS que introdujo el indulto de procesados. Retrocedamos momentáneamente en el tiempo.

La Constitución anterior (1979) se limitaba aseñalar que una atribución del Presidente de la República es “[c]onceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley” (artículo 211, inciso 23). En octubre de 1990, a los pocos meses de su gobierno, Fujimori dictó el Decreto Supremo Nº 017- 90-JUS señalando que el “indulto podrá proponerse también en el caso de los internos procesados” (artículo 1). Según su exposición de motivos, esta medida fue introducida para enfrentar la injusta situación de los “presos sin condena”, es decir, beneficiaba a quienes “encontrándose recluidos en un centro penitenciario aún no han sido objeto de un pronunciamiento jurisdiccional definitivo respecto a su situación jurídica (sentencia)”. La validez constitucional de la medida fue legítimamente cuestionada. Se alegaba que un decreto supremo no podía crear esta figura. Por ello, el tema volvió a plantearse cuando se elaboró la Constitución de 1993.

El proyecto de Constitución no contemplaba el indulto de procesados. La propuesta fue presentada durante el debate en el Pleno del Congreso. Un representante de la agrupación fujimorista, en ese entonces denominada “Nueva Mayoría-Cambio 90”, la planteó en la sesión realizada el 4 de agosto de 1993. Señalaba que existen “una gran cantidad de presos que no han sido aún sentenciados y que, seguramente, cuando lo sean, lo serán por un periodo menor del tiempo que ya han permanecido en las cárceles” Por ello, proponía elevar a “categoría constitucional aquel decreto supremo que dictó el presidente Fujimori” (Debate Constitucional Pleno – 1993, Tomo II, p. 1599).

Sin dejar de reconocer que las normas tienen vida propia al margen de la intención de quienes la propusieron, es interesante recordar que la finalidad de la norma fue introducir el indulto o “derecho de gracia” de procesados para enfrentar la injusta situación de los presos sin condena. Este no es el supuesto aplicable a Fujimori. Él no era un preso sin condena. La Resolución Suprema ha pretendido liberarlo dejando sin efecto la condena impuesta (indulto) y, además, evitar todo proceso posterior sin justificar la existencia de un plazo excesivo de detención y procesamiento (derecho de gracia). Se ha desnaturalizado la esencia del derecho de gracia impidiendo la investigación y juzgamiento de delitos por parte de la justicia penal; en definitiva, el acceso a la justicia de las víctimas y de sus familiares. Una absoluta arbitrariedad.

Toda persona que comete un delito debe ser investigada y, en su momento, sancionada, especialmente si se trata de un alto funcionario que “personifica a la nación”: un Presidente de la República. Las víctimas y sus familiares tienen derecho a la verdad y a que las sentencias se cumplan. De lo contrario, hablaremos de impunidad y de un privilegio inaceptable. En una democracia el indulto de personas condenadas o procesadas (derecho de gracia) debe ser absolutamente excepcional. La Resolución Suprema Nº 281-2017-JUS no lo es. Desnaturaliza el derecho de gracia y disfraza como humanitario un improcedente indulto ordinario. Es decir, consagra la impunidad.

Solo queda esperar que los jueces o, en su caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en lo inmediato, en la etapa de ejecución de la sentencia del caso Barrios Altos– puedan revertir esta decisión. Pueden hacerlo, pues el indulto y el derecho de gracia no son potestades absolutas. El Presidente no es un monarca. Debe respetar la Constitución, los tratados sobre derechos humanos y las leyes. Los derechos humanos no se negocian.

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*Constitucionalista.