Beatriz Ramírez Huaroto*

El Derecho es una rama en constante evolución. Desde el siglo XX, en la mayoría de casos, se han ampliado los estándares de protección de las personas. Hace no muchos años no todas las personas podían votar o seguir estudios superiores por su raza o el sexo. Y en las últimas décadas, tanto a nivel internacional como nacional, hemos desarrollado la protección en los clásicos derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales para personas especialmente vulnerables a una discriminación estructural: personas con discapacidad, indígenas y migrantes.

Uno de los temas que más tardíamente ha obtenido respuestas de protección desde lo jurídico a nivel internacional ha sido el de diversidad sexual. Las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans, intersexuales o quienes no se identifican con el binarismo clásico femenino o masculino recién en los últimos años han conseguido que las categorías de orientación sexual e identidad de género sean reconocidas a nivel internacional -y en algunos países también- como categorías prohibidas de discriminación.

En el Perú la justicia constitucional ha tenido un proceder errático que recientemente ha sido enmendado. En abril de 2006, en la sentencia en el Expediente N° 02273-2005-PHC/TC sobre el caso de Karen Quiroz, el Tribunal señaló que el derecho a la identidad no debería ser protegido desde una perspectiva “unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona”, sino, además, “involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros” (fundamento 22). Se afirmó que “[i]ncluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos”(fundamento 22). Esta visión fue dejada de lado en marzo de 2014 con la sentencia en el Expediente N° 00139-2013-PA/TC en el caso P.E.M.M. en la que se prescribió que constituía “doctrina constitucional vinculante obligatoria” para todos los jueces, juezas y tribunales del paísque “el Derecho no puede abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico, que también según la ciencia es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), es decir, de lo biológico”(fundamento 30).

La sentencia bajo comentario, emitida en octubre pasado en el Expediente N° 06040-2015-PA/TC en el caso de Ana Romero, establece que “(i) no de entenderse el transexualismo como una patología o enfermedad; y (ii) existe posibilidad de que, en ciertos casos, el derecho a la identidad personal faculte a un juez a reconocer el cambio de sexo” (fundamento 6). Para lo primero se sigue el estándar del DSM-5 de la American Psychological Association, jurisprudencia y softlaw sobre la materia; y sobre lo segundo se anota que la doctrina previa se trataba de una interpretación rígida e inmutable que bloqueaba el acceso a la justicia. Se trata de una rectificación adecuada, pero también limitada en lo siguiente.

La sentencia destaca que los jueces y juezas “tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de sexo”, y también del cambio de nombre en la vía del proceso sumarísimo (fundamentos 17, 30 y 31). No obstante, se precisa que esto será “mientras los órganos emplazados no adopte los procedimientos especiales para esta clase de pedidos” (fundamento 17). Y cabe preguntarse cuál sería la vía más idónea para la garantía del derecho a la identidad para el cambio de sexo y de nombre.

La Defensoría del Pueblo ha recomendado al Congreso “aprobar una ley de identidad de género que establezca un procedimiento administrativo a cargo del Registro Nacional de Identicación y Estado Civil (Reniec) para que las personas trans puedan cambiar su nombre y/o sexo en sus documentos de identidad. Este procedimiento debe ser célere, no patologizante y respetuoso de su dignidad e intimidad”[1].Se ha anunciado un proyecto de ley de identidad de género a ser discutido en el presente periodo parlamentario[2] y es vital debatir qué es lo que el Derecho debe proteger en cuanto al derecho a la identidad y cómo debe hacerlo.

La reciente sentencia, siguiendo el estándar del Tribunal Europeo, señala que la “modificación del registro civil y en los documentos de identidad de una persona no genera afectaciones al interés público, no interfiere con la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones laborales ni la justicia penal” (fundamento 13). En esa línea, corresponde discutir un procedimiento de carácter no contencioso, el cual puede ser administrativo, para los cambios de nombre y sexo. Ese es el pendiente. El derecho, producto social por excelencia, ha cambiado a través del tiempo; y, como señala Bobbio, ha generalizado a más personas el catálogo de derechos que inicialmente tenía una restringida concepción de sujeto protegido. Ese proceso aún no ha acabado pues aún tenemos pendiente desarrollar estándares jurídicospara mejorar la protección de más personas atendiendo a sus necesidades humanas. Una mirada que sacraliza “la naturaleza” y “el orden natural”, sin cuestionar que lo que entendemos por tales categorías ha sido históricamente forjado, nos aleja de ese camino.

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* Abogada y Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora en el Centro de Estudios Constitucional del Tribunal Constitucional. Especialista en enfoque de género aplicado al campo jurídico en diversas ramas como el Derecho de Familia.

[1]DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Resolución Defensorial Nº 010-2016/DP que aprueba el Informe Defensorial Nº 175, “Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú”. Lima, 31 de agosto de 2016. Disponible en http://www.elperuano.com.pe/NormasElperuano/2016/08/31/1422500-1.html. Consulta: 24 de noviembre de 2016.

[2] Disponible en http://larepublica.pe/politica/818721-una-ley-de-identidad-de-genero-se-discutiria-en-el-congreso. Consulta: 24 de noviembre de 2016.