La STC Exp. Nº 03660-2010-PHC/TC (publicada el 25 de enero de 2011) declara infundada la demanda presentada a favor José Enrique Crousillat López Torres cuya pretensión estaba encaminada retrotraer las cosas al estado anterior de la revocatoria del indulto al favorecido. Ahora bien, lo relevante es que no solo desestima la demanda, sino que el Alto Colegiado declara la nulidad del indulto y establece importantes criterios sobre esta figura que prima facie no puede ser revocado en tanto tiene la calidad de cosa juzgada.

Este extremo de la decisión (declarar la nulidad de un indulto) trae un criterio interpretativo importante. Esto es que la decisión de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable e irrevocable administrativamente, lo que impide la posterior persecución penal por los mismos hechos. No obstante, el Alto Colegiado sí admite en su sentencia que, excepcionalmente, el indulto puede ser anulado, pero en sede jurisdiccional (aunque no precisa si es la constitucional, ni desarrolla un procedimiento para ello), es decir, no podrá ser decisión del Presidente de la República.

Nos permitimos discrepar de este último punto. Admitimos que existen cuestiones políticas judicializables en tanto no hay “zonas exentas de control constitucional”, por lo que sí es posible que un tribunal constitucional, luego de analizar la constitucionalidad y/o arbitrariedad de un acto de poder decida declarar la nulidad de este, como ha ocurrido en este caso. No obstante ello, no debemos soslayar que el indulto es una facultad presidencial revestida de un alto grado de discrecionalidad; y si bien admitimos la competencia de la sede jurisdiccional para el control de cuestiones políticas como esta, consideramos que el Presidente, dados los supuestos presentados en este caso (se indujo al error a la autoridad, de modo que se “hizo creer” que el indultado merecía la gracia presidencial) está facultado para revocar un indulto en tanto es discrecional. Aunque claro está, tal decisión no debe importar ni inconstitucionalidad, arbitrariedad o violación del derecho fundamental a la cosa juzgada.

Nuestra posición está acorde con el ordenamiento jurídico vigente (que permite el recurso de revisión en el proceso penal y la cosa juzgada fraudulenta en el fuero civil), e inclusive con la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, existen casos donde este Colegiado superpone el derecho a la identidad sobre la cosa juzgada. Allí se reconoce que ningún esquema constitucional en la que se reconoce la justicia como valor esencial y se le rodea de garantías de seguridad puede, a la vez de proclamarse legítimo, operar en forma contraria a los mismos derechos que pretende proteger. Ello significaría que una parte de la Constitución quedaría invalidada so pretexto de otra, lo que resultaría no solo paradójico sino abiertamente irrazonable e irracional (STC Exp. Nº 00550-2008-PA/TC, f. j.18).

Entonces, a nuestro parecer, el Presidente de la República sí está facultado para revocar un indulto que fue otorgado al haber sido inducido a creer que el favorecido padecía las condiciones de salud que lo harían merecedor de un indulto humanitario, como efectivamente fue de conocimiento público. Inducir al error a la Administración no puede generar un derecho, eso es, valga la redundancia, abuso del Derecho.

Esta puede ser considerada una simple nota periodística, casi informativa. No importa. La noticia que viene desde Washington merece una atención destacada y, más que eso, un realce en términos positivos. En esta ciudad, en la audiencia pública de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Director General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Energía y Minas, doctor César Zegarra Robles, informó que el Ministerio ha publicado en su página web, el día lunes 25 de este mes, el Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas (consultarse en  http://www.minem.gob.pe/prepublicacionesSectorDetalles.php?idSector=10&idPrepublicacion=65). La publicación del Proyecto –informó el funcionario del Ministerio de Energía y Minas– fue en cumplimiento de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 5427-2009-PC/TC.

La noticia es alentadora por varias razones. En primer lugar, el hecho de que el Estado peruano alcance ante un organismo internacional los avances realizados en materia de consulta a los pueblos indígenas, sin duda, mejora la imagen de nuestro país y lo vincula más adecuadamente a la comunidad internacional que, en este asunto, había expresado algunas preocupaciones. Es más, como se aprecia del audio colgado en internet de la sesión de la Comisión, el Reglamento fue elaborado en coordinación y bajo la asistencia técnica de la OIT. La responsabilidad internacional que podía generar al Estado peruano la ausencia de las disposiciones legales que posibilitaran el derecho a la consulta fue, por lo demás, uno de los principales argumentos utilizados por el Tribunal en la STC Exp. N° 5427-2009-PC/TC para ordenar al Ministerio expida la reglamentación correspondiente. Con el fallo dictado por el TC y el cumplimiento del mismo llevado a cabo por el Ministerio, el propio Estado enmienda su conducta omisiva y corrige, de algún modo, la afectación continuada del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en nuestro país.

También debe destacarse y percibirse como una buena noticia que la sentencia dictada por el Tribunal, donde por vez primera se desarrolla ampliamente la figura de la inconstitucionalidad por omisión y se le otorga operatividad y alcance práctico a esta figura del derecho comparado, haya dado los resultados esperados, contribuyendo a cambiar en la realidad una larga historia de desatención de los pueblos y comunidades indígenas, específicamente en el tema de la consulta. Las sentencias obviamente se dictan con la finalidad de cumplirse y, en el caso de las sentencias constitucionales, esta cualidad, como ya se ha anotado largamente, supone un elemento esencial del Estado Constitucional, en tanto la finalidad del proceso constitucional es lograr la vigencia de los derechos fundamentales en el plano mismo de la realidad. Por ello, resulta de suma importancia que, en este caso, la autoridad haya cumplido lo ordenado, pues de ese modo no solo reivindica el valor de las sentencias constitucionales, sino que marca un inestimable precedente acerca de la utilidad que puede tener la figura de la inconstitucionalidad por omisión para obligar a una autoridad renuente, y llegado el caso al propio legislador, a dictar las normas que resulten necesarias para dar vida plena a los derechos fundamentales.

Por último, merece la pena resaltar que el Ministerio de Energía y Minas ha abierto un correo de referencia (reglamentoconsulta@minem.gob.pe) para recibir las propuestas que fueren necesarias para afinar el Proyecto de Reglamento presentado. Asimismo, ha anunciado en Washington que el Reglamento ha sido remitido a las organizaciones de pueblos indígenas en el país y que, como ha sido la práctica en otros países, se someterá dicho Proyecto a un procedimiento de consulta.

Sin embargo, no todo es color de rosa. En la misma sesión de la Comisión en Washington, diversas organizaciones de derechos humanos han presentado el Informe “Afectación de derechos de los pueblos indígenas del Perú en relación con las políticas energéticas y extractivas” (http://www.scribd.com/doc/40194970/Informe-ante-CIDH-sobre-Pueblos-Indigenas-octubre-2010), donde se da cuenta de la reciente adjudicación de lotes petroleros sin la realización del procedimiento de consulta previo. Habría aquí que recodar que, aún cuando fuere cuestionable, el Tribunal Constitucional ya ha establecido en la RTC 6316-2008-PA/TC que a partir de la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC el proceso de consulta es obligatorio e ineludible, no pudiéndose alegar contra ello la falta de una ley de desarrollo de la consulta previa. Existiría pues, en este punto, y en contradicción con la publicación del proyecto de reglamento, un incumplimiento por parte del Ministerio de Energía y Minas de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en dicha resolución aclaratoria.

Igualmente, preocupa que hasta el momento no se haya aprobado en el Congreso la ley de consulta, tan esperada y al mismo tiempo tan postergada. El Reglamento publicado no resuelve del todo este tema, pues como se sabe es aplicable solo al sector energético y de minas. Queda pues, muchísimo por hacer en materia de pueblos indígenas, podría decirse incluso que casi todo está por construirse. Y el ánimo de la clase política y de las autoridades estatales parece siempre, no del todo favorable.

La suspensión de servicios básicos como los de energía eléctrica y agua no es un medio constitucionalmente válido para obligar a que los ocupantes de un inmueble lo desalojen.

Se resolvió así en la sede del Tribunal Constitucional en un proceso de amparo (STC Exp. Nº 03668-2009-PA/TC, publicada el 20 de setiembre de 2010). En el caso del expediente, la demandante sufrió el corte efectivo de los servicios de energía eléctrica y agua en el inmueble que habita con su madre, esto como medio de coerción efectuado por parte de la empresa dueña del fundo donde se encuentra ubicado su hogar para que la recurrente pague la renta por el alquiler de vivienda. Si bien no señalaron esto las partes, se arribó a esa verdad procesal tomando en consideración lo verificado por el juzgado que conoció la causa en primera instancia, pues no existía documento donde se exigiera el cumplimiento de adeudos por consumo de los servicios de luz y agua pero si uno donde se les exigía que desocupen el inmueble.

Asimismo –aprovechando la oportunidad para reiterar su jurisprudencia sobre el acceso a agua potable como un derecho fundamental– se indicó que el agua es un elemento importante para mantener niveles de vida saludables y dignos; por lo tanto, de haberse corroborado la falta de pago de la demandante del amparo, se debió acudir a las instancias judiciales pertinentes, antes que tomar la justicia por sus propias manos.

En efecto, para el Tribunal Constitucional, el accionar de la empresa responde a la pretensión de desalojar a la demandante del inmueble que habita, siendo este el verdadero motivo por el cual ella y su madre sufrieran el corte de los servicios de energía eléctrica y agua, es decir, con la finalidad de hostilizarlas a efectos de que abandonen “voluntariamente” el inmueble. Tal razonamiento ha sido calificado por el Alto Colegiado como una razón constitucionalmente no válida.

Así, señala que el corte de los servicios no puede tenerse como un medio válido y legítimo para obligar a la recurrente a desocupar o desalojar el inmueble más aún si se cuenta con otros medios constitucionalmente válidos para lograr el desalojo. De este modo, resulta claro el mensaje: en estricto respecto del derecho de acción que nos asiste, queda vedado el uso de la justicia por la propia mano, en este caso la hostilización para lograr que se desocupe un inmueble. Finalmente, se resolvió declarando fundada la demanda y ordenando a la empresa demandada que reponga los servicios indebidamente cortados.

En este orden de ideas, cabe agregar que es una práctica común que los arrendadores suelan cortar los servicios de luz y agua, y si bien no estamos de acuerdo con estos actos de hostilidad, cierto es que muchos viven sin pagarlos mientras concluye un largo y tedioso proceso judicial de desalojo con la llegada de una sentencia. No podemos afirmar que ese es el caso de autos, pero sabemos que muchos, vencido su contrato de arrendamiento, se niegan a salir del inmueble hasta que un juez se los ordene mediante una orden de desahucio.

Esperemos entonces que no haya una mala utilización de esta sentencia que en puridad ha hecho justicia a la protección de la dignidad de la persona, especialmente respecto del derecho al agua potable, en tanto derecho humano reconocido recientemente por las Naciones Unidas (Resolución A/64/L.63/Rev.1).

Recientemente, el Tribunal Constitucional declaró improcedente un proceso de cumplimiento (RTC Exp. Nº 05027-2008-PC/TC), interpuesto por diversos colectivos de la sociedad civil que pretendían que se cumpla el Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer y el inciso 7.b de la Convención Belem do Pará o Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Se señaló que la demanda no cumplió con los supuestos de procedencia establecidos en el precedente de la STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, al tratarse de un mandato condicional, de satisfacción compleja y que requiere de actuación probatoria.

Un día, mientras Maria da Penha dormía, su marido la abaleó por la espalda dejándola parapléjica. En otra ocasión, su agresor intentó electrocutarla. Para quienes no la conocen, ella es la víctima emblemática de la violencia doméstica en Brasil. Por no haber tomado, por más de quince años, medidas efectivas necesarias para procesar y penar al agresor, ese Estado fue acusado por omisión, negligencia y tolerancia –al mismo tiempo– ante los sistemas interamericano y universal de los derechos humanos, encontrándose responsabilidad estatal y permitiendo posteriormente la emisión de la ley que lleva su nombre, Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

La violencia merece ser analizada desde múltiples enfoques, sin duda es estructural y está enraizada en nuestra sociedad de las más sorprendentes maneras. Ahora bien, cuando hablamos de violencia doméstica, es indudable que la mujer suele ser víctima más visible, sobre todo si de golpes se trata; por ello creemos que la pretensión planteada en sede constitucional sobre el cumplimiento de la Convención Belem do Pará mereció, por lo menos, un mayor análisis y un mejor trato.

En nuestro país está vigente la el TUO de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar (TUO de la Ley Nº 26260), su artículo 3 señala cuáles son las políticas y acciones del Estado en este aspecto, cuya coordinación recae en el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (precisamente el ente demandado en la resolución que comentamos al inicio).

Conforme a la definición del proceso de cumplimiento, se trata de uno que procura controlar los actos y omisiones de la Administración Pública, de modo que se dé cumplimiento a una norma legal. Ahora bien, si para el Tribunal Constitucional, la Convención Belem do Pará resulta de satisfacción compleja, creemos que, en todo caso, sí sería posible exigir el cumplimiento de la mencionada Ley Nº 26260. Tengamos en cuenta que el propio Colegiado Constitucional ha declarado en su jurisprudencia la existencia de un “derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”; nos parece que con el rechazo de la demanda estaría vulnerando ese derecho respecto de todas las marías da penha del país. Lo mínimo que puede hacer el Tribunal Constitucional es que, cuando declare la improcedencia de un caso así de relevante, nos indique cual es la vía apropiada para la protección de los derechos que la Constitución le encargó velar, sobre todo cuando el trámite no está regulado expresamente y la procedencia sea denegada en su sede. 

Lo que no quisiéramos es que las demandantes del cumplimiento desestimado, luego de varios años de litigio, logren efectivizar el Plan de Violencia hacia la Mujer gracias a un informe, sentencia o recomendación de los sistemas de protección de los derechos humanos y al sacrificio de una Maria da Penha peruana, cuando se puede hacer algo aquí y ahora. ¿Se busca un “caso líder”? Por ahí hay una mujer llamada Elizabeth Alanya esperando justicia. Una noche su pareja le quemó el rostro, arrojándole agua hirviendo mientras dormía. Un juez lo dejó libre, aunque luego él se entregó y ahora está detenido acusado por lesiones leves.

Juan Manuel SOSA SACIO

Hace unos días, presentando a sus candidatos distritales en medio de una gran fiesta, el ex candidato para la alcaldía de Lima, Alexander Kouri Bumachar, afirmaba que era temprano para que “sus hijos se repartieran la herencia”, aludiendo a los candidatos que se verían favorecidos electoralmente en caso prosperara su tacha. “No estaba muerto, estaba de parranda”, agregó refiriéndose a sí mismo, en medio de la jarana montada a efectos de su campaña electoral.

Lo cierto es que ayer el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), mediante Resolución  N° 1531-2010-JNE, le aguó la fiesta. El JNE ratificó la decisión del Jurado Electoral Especial de Lima que declaró fundada una de las tachas presentadas en su contra, referida a acreditar que domicilia cuando menos dos años continuos en Lima.

En resumidas cuentas, la resolución del JNE señala que Alex Kouri, debido a que era Presidente del Gobierno Regional del Callao, estaba impedido de realizar cualquier actividad profesional excepto la docencia (artículo 20 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales), por lo que únicamente enseñar en Lima le hubiera permitido acreditar una “ocupación habitual” que haga las veces de domicilio, lo que no ocurrió. “Cambio Radical” no podía alegar –como en efecto hizo– que Alex Kouri ejerció la abogacía en Lima a efectos de acreditar el domicilio múltiple, pues se trataba de una actividad legalmente proscrita: el cargo de presidente de gobierno regional es a dedicación exclusiva. Sobre el tantas veces mencionado criterio del “domicilio fiscal”, el Jurado señaló que este no alude a una ocupación habitual que permita entenderlo como una forma de domicilio múltiple, según la norma aplicable (artículo 35 del Código Civil).

Ahora bien, a partir de esta decisión del JNE podemos destacar varias cosas. Una, es que se inscribe en el marco de otras revisiones de tachas referidas al domicilio, con criterios poco compatibles entre sí. Por ejemplo, a partir de algunos de los casos más sonados, en la resolución de Alexander Kouri se utiliza un criterio material para superar un posible formalismo de entender al domicilio fiscal como domicilio múltiple; en el caso Luis Valdés (famoso alcalde de Coronel Portillo) se utiliza más bien un criterio formalista, que entiende que el referido procesado no tuvo domicilio continuo por haberse encontrado en prisión en Lima, utilizando una interpretación restrictiva de los derechos políticos (nótese que si estaba preso en su provincia hubiera podido postular sin problema); en el caso Cáceres Velásquez se señala que la condena de prisión efectiva no permite acreditar el domicilio si no fue cumplida y la situación del candidato es la de no habido, es más, considera –sin presunción a favor– que el domicilio consignado en el DNI, recibos o certificados médicos no bastan para generar convicción en el Colegiado electoral sobre el lugar de domicilio (ahora bien, bien visto, con este criterio no tengo cómo acreditar que vivo en mi casa).

En segundo lugar, casos como este representan una oportunidad inestimable para que el Jurado Nacional rehaga su imagen, alejándose del perfil de órgano lento y manipulable. Asimismo, aunado a lo anterior, debería aprovechar estos casos para establecer criterios generales que le permitan resolver casos parecidos. En efecto, seguramente la mayoría quería que algunas tachas (como las mencionadas) sean declaradas fundadas atendiendo a cuestionamientos de todo tipo –principalmente éticos y penales– pero ello no habilita al JNE a utilizar una especie de “Derecho electoral del enemigo”. Justamente para evitar ello es necesario establecer criterios estables y previsibles, que permitan decidir conforme a reglas, no a sujetos.

Finalmente, el caso evidenciaría que Alex Kouri cometió una infracción legal –una distinta a las varias que se le imputan– al ejercer la abogacía de manera simultánea a la presidencia del gobierno regional. Aquí el asunto grave, no solo en términos de integridad ética (¿qué causas habrá visto y defendido?), es que al parecer no habrían consecuencias jurídicas por esta infracción: el asunto no está tipificado como delito y, al ya no ejercer el cargo de presidente, tampoco existiría una consecuencia administrativa.